Así que la legislación necesita respuestas transfronterizas para proteger a la infancia y la adolescencia en todas partes y evitar la impunidad de los delincuentes. Los Estados deben promulgar leyes extraterritoriales y mecanismos de extradición integrales y adoptar medidas para eliminar los obstáculos prácticos y procesales que afectan la aplicabilidad de estas disposiciones.
La jurisdicción extraterritorial para la explotación sexual de niños reduce la impunidad al crear motivos para el enjuiciamiento de delitos por los que un delincuente puede haber evitado el castigo debido a debilidades o lagunas en el país en el que comete el delito. También puede disuadir del delito en primer lugar, ya que evitar el enjuiciamiento es técnicamente imposible, independientemente del lugar del mundo en que se cometa el delito.
La aplicabilidad de la jurisdicción de extraterritorialidad para todos los delitos de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes debe basarse tanto en la nacionalidad del delincuente como en la nacionalidad de la víctima.
Los países deben asegurarse de poder enjuiciar los delitos de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes en función de la nacionalidad o residencia del delincuente, asumiendo así la responsabilidad de enjuiciar a sus propios nacionales/residentes, independientemente del lugar del mundo en el que se haya producido el delito o en el que ocurrieron sus consecuencias.
Si los países no pueden enjuiciar a los presuntos autores de delitos sexuales contra niñas, niños y adolescentes en función de su nacionalidad/estado de residencia, estas personas podrían optar por viajar a países con leyes indulgentes para cometer delitos contra NNA sabiendo que no serán enjuiciados después de regresar a su país.
En 2016, un ciudadano francés fue condenado por el tribunal de primera instancia penal a dieciséis años de prisión y una orden de tratamiento como parte de una supervisión social/judicial de diez años, por haber violado o agredido sexualmente al menos a 66 niños/niñas/adolescentes en Sri Lanka, Túnez y Egipto entre enero de 2002 y diciembre de 2011. Después de haber sido identificado por el FBI en 2011 en el material de abuso sexual de niñas, niños y adolescentes que circulaba en línea, el delincuente fue localizado y arrestado por la policía francesa al año siguiente.
Los países también deberían proteger a la infancia y la adolescencia enjuiciando, de conformidad con las leyes nacionales, a los delincuentes extranjeros que explotaron sexualmente a niñas, niños y adolescentes que son sus nacionales, incluso cuando el delito se cometió en el extranjero. Esto es especialmente importante en los casos en que los NNA son traficados a través de las fronteras para ser explotados.
Si la legislación nacional no contempla esa posibilidad, los niños/niñas/adolescentes víctimas solo podrían obtener justicia en el país donde se cometió el delito, incluso si este no es su país de ciudadanía (o residencia habitual en casos excepcionales). La falta de inclusión de tales disposiciones que permitan la extraterritorialidad basada en la nacionalidad de la víctima, puede llevar a la impunidad si el país donde se cometió el delito y de donde es el delincuente, no tipifica el delito, ya que ninguno de los dos países podría perseguir el delincuente sexual de niñas, niños y adolescentes.
Dado que los niños/las niñas/los adolescentes explotados sexualmente tienen derecho a acceder a la justicia y los recursos legales, el acceso a la justicia debe estar disponible dondequiera que se encuentre el niño/la niña/adolescente. Los costos económicos y psicológicos de viajar de regreso al país donde se cometió el delito para acceder a la justicia podrían ocasionar que el niño/la niñas/adolescente vuelva a sufrir traumas y daños adicionales o simplemente representar una barrera imposible que disuade al niño/la niña/adolescente o a su familia de buscar justicia.
Una vez que un país ha establecido su jurisdicción sobre un caso, comienza una investigación. La naturaleza a menudo transnacional de los delitos de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes implica que, en los casos en que el presunto delincuente se encuentre en el extranjero, las autoridades podrían verse obligadas a solicitar su devolución forzosa para enfrentar el enjuiciamiento y/o la pena. Este proceso se conoce como extradición.
Los mecanismos sólidos de extradición que abarcan todos los delitos relacionados con la explotación sexual de niñas, niños y adolescentes permiten cerrar las lagunas que fomentan la impunidad de los delincuentes sexuales de niñas, niños y adolescentes. Esto es especialmente importante cuando es probable que el delincuente viaje a otro país, ya que es posible que no se detecte la explotación hasta que el delincuente haya salido del país donde tuvo lugar el delito.
Sigue aumentando el número de países que han incorporado en su legislación nacional la posibilidad de aplicar la jurisdicción extraterritorial sobre delitos de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes. Sin embargo, persisten algunos obstáculos tanto a nivel práctico como de procedimiento.
Un obstáculo práctico es la necesidad de una cooperación internacional sólida y constante entre los organismos encargados de hacer cumplir la ley y las autoridades judiciales de diferentes países. Dicha cooperación se enfrenta a problemas prácticos formidables, como barreras idiomáticas, arreglos organizativos y culturas diferentes entre las fuerzas policiales, problemas para identificar puntos de contacto para el intercambio de información y solicitudes de pruebas, retrasos en la transferencia o el intercambio de documentos, dificultades para reunir pruebas materiales y testimonios del extranjero, y diferencias en las leyes nacionales de protección de datos, entre otras cuestiones.
Surgen desafíos adicionales en los casos de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes con un elemento en línea, debido a la naturaleza intrínsecamente transnacional de las pruebas en línea y la experiencia específica y las herramientas altamente técnicas necesarias para la vigilancia eficaz de estos delitos.
Además de las dificultades prácticas asociadas con la aplicación de la jurisdicción extraterritorial, también suele estar sujeta a una serie de condiciones que complican aún más su aplicación.
Una de los más habituales es el requisito de la doble incriminación, que exige que para que se establezca la jurisdicción extraterritorial y/o la extradición, un delito debe ser considerado delito tanto en el Estado que ejerce la jurisdicción extraterritorial (o en el Estado requirente en los casos de extradición) y en el Estado donde se cometió el delito (o el Estado requerido en casos de extradición).
La doble incriminación, cuando se requiere en casos de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes puede hacer inaplicable la extraterritorialidad y la extradición, si los delitos no están tipificados en uno de los países o sus definiciones difieren de un país a otro. Además, la doble incriminación puede alentar a los delincuentes a buscar países con leyes más débiles donde los NNA no están adecuadamente protegidos, y puede impedir que otros Estados ejerzan la jurisdicción extraterritorial o la extradición.
Más allá de la doble incriminación, una limitación común de la extradición es la prohibición de los Estados de extraditar a sus propios nacionales. Este principio cuestiona potencialmente la posibilidad de que los Estados procesen a los delincuentes extranjeros por delitos de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes cometidos dentro de su territorio si el delincuente huye del país y regresa a casa después de cometer el delito.
Los Estados deben modificar su derecho penal para garantizar que los casos de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes sean procesados y los delincuentes detenidos sin importar su nacionalidad o la de sus víctimas y el lugar donde cometieron el delito.
Los Estados deberían, entre otras cosas:
